Seit rund drei Monaten sind die neuen Regeln gemäß MiFID II und den diversen Konkretisierungs- und Umsetzungsrechtsakten anzuwenden. Noch immer ist vieles im Fluss. Betroffene Anwender und Marktteilnehmer reagieren nach wie vor sehr unterschiedlich. Die einen sind auf die Chancen fokussiert, die sich anpassende und wandelnde Märkte bieten – und verbinden offensiv das Notwendige mit dem Nützlichen. Andere sind eher defensiv unterwegs und darauf bedacht, mit geringstmöglichem Aufwand und minimalen Änderungen der Prozesse und Geschäftsmodelle die grundsätzliche Compliance mit den neuen Anforderungen herzustellen. Es wird sich zeigen, welche Herangehensweise letztlich größere Potenziale für die Geschäftsentwicklung bietet. In jedem Fall werden die neuen Vorgaben, wie jede vergleichbare größere rechtliche oder regulatorische Neuerung, eine gewisse Konsolidierung mit sich bringen, auch im Sinne einer weiteren Professionalisierung und der noch besseren Nutzung von Skaleneffekten.

Zeit für eine kurze Zwischenbilanz, was den aktuellen Stand der Regulierung des Wertpapierdienstleistungsgeschäfts im Kontext von MiFID II anbelangt. Wo stehen wir heute? Welche Regeln stehen noch aus? Was gibt es sonst Neues?

Die ESMA hat unlängst ihren immer umfangreicher werdenden Fragen- und Antwortenkatalog zu den Anlegerschutzthemen aktualisiert („Questions and Answers on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics“, ESMA35-43-349 vom 23. März 2018). Das Dokument umfasst nun 93 Seiten. Es ist nach wie vor nur in englischer Sprache verfügbar. Die jüngsten Änderungen und Ergänzungen betreffen insbesondere die Themen Zuwendungen/Research, Kundenreporting, Kostentransparenz sowie Zuwendungen im Allgemeinen. Die ESMA hat unter anderem Stellung bezogen zum Zusammenspiel zwischen den Angaben zu Produktkosten im PRIIPs KID und den Anforderungen an die Wertpapierfirmen gemäß MiFID II, was die Kostentransparenz anbelangt. Sie hat außerdem klargestellt, wie im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung mit fortlaufenden Zuwendungen umzugehen ist, die Investments betreffen, die vor dem 3. Januar 2018 getätigt worden sind und sich weiter im Kundenbestand befinden. Schließlich bemüht sich die ESMA um eine Konkretisierung des Begriffs der „laufenden Geschäftsbeziehung“ (ongoing relationship), der an verschiedenen Stellen des Regelwerks vorkommt. Außerdem hat die ESMA aktuelle Maßnahmen der Produktintervention angekündigt (siehe Pressemitteilung vom 27. März 2018, ESMA71-98-128). Sie beruhen auf Art. 40 MiFIR. Die ESMA untersagt demnach die Vermarktung, den Vertrieb oder Verkauf von binären Optionen (Binary Options) an Privatkunden, und verhängt bestimmte Restriktionen für die Vermarktung, den Vertrieb oder Verkauf von Differenzkontrakten (Contracts for Difference) an Privatkunden. Die Maßnahmen werden einen Monat beziehungsweise zwei Monate nach Veröffentlichung im Amtsblatt der EU wirksam, zunächst für einen Zeitraum von jeweils drei Monaten. Seitens der BaFin wurde angekündigt, dass grundsätzlich alle Leitlinien sowie Fragenund Antwortenkataloge der ESMA (und auch der beiden anderen europäischen Aufsichtsbehörden, EBA und EIOPA) in ihre Verwaltungspraxis übernommen werden. Werde ausnahmsweise nicht so verfahren, gebe es eine entsprechende ausdrückliche Erklärung auf der Website der BaFin (siehe Meldung der BaFin vom 15. Februar 2018).

Im Hinblick auf dieseit einigen Wochen auch in deutscher Übersetzung vorliegenden Leitlinien der ESMA zu Produktüberwachungsanforderungen (Product Governance, hier insbesondere: Vorgaben zum Zielmarkt) hat die BaFin erwartungsgemäß mitgeteilt, dass sie diese anwenden wird (siehe Meldung der BaFin vom 23. März 2018). Die Veröffentlichung der neu gefassten MaComp der BaFin stand Ende März 2018 noch aus. Hier wird mit Spannung insbesondere darauf gewartet, welche neuen Anforderungen an die Dokumentation beziehungsweise Aufzeichnung in Bezug auf Zuwendungen die BaFin formulieren wird (insbesondere mit Blick auf die Qualitätsverbesserung, soweit es um die nicht-unabhängige Anlageberatung oder die Anlagevermittlung geht). Die vorangegangene Konsultation (15/2017 (WA) vom 2. November 2017) hatte – im Einklang mit den einschlägigen neuen Vorgaben des WpHG und der WpDVerOV – eine Reihe von Verschärfungen enthalten (siehe den Entwurf des neuen Moduls BT 10 zum Zuwendungs-, Verwendungs- und Maßnahmenverzeichnis). Was die nationale Gesetzgebung anbelangt, ist nach wie vor unklar, wie die regulatorische Zukunft der Finanzanlagenvermittler aussehen wird. Im Rahmen der MiFID-II-Umsetzung in Deutschland erschien es lange als sicher, dass die Ausnahme des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG beibehalten wird, Finanzanlagenvermittler weiterhin gemäß § 34f GewO tätig sein können und nicht der Zulassung und Aufsicht der BaFin unterliegen. Man wartete dementsprechend auf die überfällige Vorlage der novellierten FinVermV, mit mehr oder weniger den neuen Anforderungen der MiFID II entsprechenden Vorgaben. Im Zuge der Koalitionsverhandlungen zwischen CDU/CSU und SPD kam dann unerwartet Bewegung in die Situation, und zwar dergestalt, dass Status und Beaufsichtigung der Finanzanlagenvermittler noch einmal ganz grundsätzlich thematisiert wurden. Der endgültige Koalitionsvertrag vom 12. März 2018 enthält im Kapitel „Verbraucherschutz“ den folgenden Passus: „Wir werden zur Herstellung einer einheitlichen und qualitativ hochwertigen Finanzaufsicht die Aufsicht über die freien Finanzanlagevermittler schrittweise auf die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht übertragen.“ (siehe dort Seite 135, Rz. 6348 bis 6350). Was dies letztlich bedeuten wird, bleibt vorerst abzuwarten. Die rechtstechnisch einfachste Lösung wäre es wohl, den Ausnahmetatbestand im KWG schlicht zu streichen, womit auch § 34f GewO und die FinVermV hinfällig werden dürften. Die jetzigen Finanzanlagenvermittler würden dann als Anlageberater oder Anlagevermittler Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des KWG beziehungsweise Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des WpHG sein. Sie würden also eine Erlaubnis der BaFin benötigen und deren laufender Aufsicht unterliegen. Zugleich könnten sie aber grundsätzlich auch andere Dienstleistungen erbringen (wie etwa die Finanzportfolioverwaltung) und ihren Kunden auch andere Produkte als Fonds oder Vermögensanlagen anbieten. Angesichts der damit verbundenen umfangreichen Umstellungsaktivitäten und entsprechend erforderlichen Kapazitäten, nicht zuletzt auch bei der BaFin, scheint eine zeitnahe derart unmittelbare Änderung aber eher unwahrscheinlich zu sein.

Marktteilnehmer diskutieren daher unter anderem über eine bloße Übernahme der Aufsicht durch die BaFin unter Beibehaltung des grundsätzlichen Regelungsansatzes (GewO/FinVermV), oder über die Einführung großzügiger Übergangsvorschriften und/ oder „Alte-Hasen“-Regelungen. Das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) hat unterdessen übrigens den Entwurf einer Neufassung des Prüfungsstandards zur FinVermV (IDW EPS 840 n.F. vom 9. März 2018) vorgelegt.

Dieser Artikel erschien ursprünglich in der April-Ausgabe des Magazins von Citywire Deutschland.